Noch einmal zurück zu negativer und positiver Freiheit und zur Frage, was das alles mit Recht zu tun hat. Recht, namentlich das Datenschutzrecht, wird in der öffentlichen Wahrnehmung bisweilen vornehmlich als Verhinderer wahrgenommen. Im Alltag begegnet uns das Parkverbotsschild, das die an sich mögliche Handlung, das Auto an einem bestimmten Ort abzustellen, verbietet und eine Zuwiderhandlung mit einem Bußgeld belegt. Der Staat greift mit diesem Verbot in unsere Handlungsfreiheit ein und rechtfertigt dies beispielsweise mit der Verkehrssicherheit, weil es (für andere Verkehrsteilnehmer) gefährlich ist, wenn an der fraglichen Stelle geparkt wird. Damit nehmen wir Recht oftmals erst dann wahr, wenn es zu einem Konflikt kommt, etwa weil wir einen Bußgeldbescheid erhalten, gegen den wir vorgehen möchten. Das alles gehört zum Konzept der negativen Freiheit.

Bestimmte Formen des Freiheitsgebrauchs werden durch Recht aber erst ermöglicht. Insoweit kann und muss Recht auch als „Enabler“, als Ermöglicher verstanden werden. Auch dies will ich mit konkreten Beispielen illustrieren.

Ich hatte Ihnen Fußball versprochen. Das Spiel funktioniert nur, weil es Regeln gibt. Das Regelwerk ist ein gemeinsamer Kommunikationsstandard, auf den sich beide Teams, gegenwärtig alle Teams der FIFA, verständigt haben. Fehlt es an dieser Verständigung, wird das Spiel und die damit verbundene Ausübung von Freiheit unmöglich. Sehr deutlich haben dies meine beiden Kinder neulich nachgewiesen. Nicht mit Fußball, aber auch im Rahmen eines Spiels. Die beiden sind 2 und 4 Jahre alt. Sie, bzw. federführend die 4-jährige Tochter hatten beschlossen, gemeinsam Memory zu spielen. Die Vierjährige liebt das Spiel und begann hochmotiviert, die Memory-Karten zu mischen und unaufgedeckt auf dem Tisch zu verteilen. Natürlich unaufgedeckt, denn so ist die Regel. Ihr zweijähriger Bruder, der dem Spiel bis dato wenig bis gar keine Aufmerksamkeit geschenkt hat (er spielt lieber Fußball), fand offensichtlich, dass die Karten mit der Bildseite nach oben wesentlich attraktiver wirkten und begann, die umgedrehten Karten allesamt wieder aufzudecken. Weil er die Bilder sehen wollte, das war seine Regel. Sichtlich genervt kommentierte meine Tochter in ihrer unverwechselbar resoluten Art mit einer deterministischen Trias: „Du verstehst das nicht. Dafür bist du noch zu klein. So macht das keinen Spaß.“ Das Spiel war beendet.

Freiheit durch Recht. Freiheit durch Regulierung.

Das klingt zunächst paradox, ist aber genau der Ansatz, den das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Rundfunkfreiheit stets betont und wie folgt begründet. Die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG dient der freien, individuellen und öffentlichen Meinungsbildung, als wesentlichem Element einer funktionierenden Demokratie. Die Rundfunkfreiheit beschränkt sich aufgrund dieser besonderen Eigenschaft nicht (im Sinne negativer Freiheit) auf die Abwehr staatlicher Einflussnahme, sondern erfordert es, eine positive Ordnung (Regeln) zu schaffen, in der die Meinungsvielfalt (positiv) gewährleistet wird. Von Verfassungswegen ist sicherzustellen, dass der Rundfunk nicht dem Staat oder gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert wird.[1]

An dieser Stelle unterscheidet sich übrigens das deutsche Mediensystem ganz wesentlich von dem US-Amerikanischen, wo man nahezu ausschließlich auf die selbststeuernde Macht des Marktes vertraut.

Als eine dienende Freiheit kann man auch die Privatheit begreifen. Das Recht auf Privatheit hat für die Verwirklichung des Rechts auf freie Meinungsäußerung tragende Bedeutung und ist so ebenfalls wichtige Grundlage einer demokratischen Gesellschaft.

Nehmen Sie das Beispiel anonymer oder pseudonymer Veröffentlichungen. Es kann viele Gründe geben, warum Autoren Pseudonyme nutzen oder ihre Werke anonym veröffentlichen. Das Motiv mag vergleichsweise harmlos sein, etwa im Fall der schroffen anonymen Rezensionen einiger Schriften von Sir Isaac Newton durch seinen wissenschaftlichen „Widersacher“ Gottfried Wilhelm Leibniz. In anderen Fällen dient die anonyme Schrift zum Schutz vor drastischen Konsequenzen. 1609 veröffentlichte Hugo Grotius seine Schrift Mare Liberum (von der Freiheit der Meere) anonym. Die Schrift untergrub die Weltordnung der katholischen Kirche und wurde von dieser indiziert.

Grotius hatte den seinerzeit revolutionären Gedanken formuliert, dass die Meere frei von staatlicher Souveränität seien und alle Staaten der Welt berechtigt seien, sie für die Handelsschifffahrt ohne Einschränkungen zu nutzen. Neben der Kirche opponierte auch England heftig gegen den Gedanken der Freizügigkeit der Nutzung der Meere. „Mare liberum“ ist sicher einer der wichtigsten historischen, wenn nicht gar der begründende Text zum internationalen Seerecht.

Grotius, der mit dieser Schrift das noch heute gültige internationale Seerecht begründet hat, entschied sich anonym zu veröffentlichen, weil er nur so ohne Konsequenzen zum öffentlichen Diskurs (so würde man es heute formulieren) beitragen konnte.[2]

Die Bedeutung eines privaten (Rückzugs-)bereichs für die Meinungsbildungs- und Meinungsäußerungsfreiheit unterstreicht auch der EuGH in seiner Entscheidung zur Ungültigkeit der europäischen Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung. Übersehen wird dabei oft, dass in dieser Entscheidung nicht nur der Schutz des Privatlebens und der Schutz personenbezogener Daten adressiert wird, sondern eben auch der Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit, Art. 11 EUGRCharta.

Der EuGH begründet das mit dem mit massenhafter Überwachung verbundenen abschreckenden Effekt (chilling effect). Nicht ausgeschlossen werden kann, dass wenn eine Person weiß, dass ihre bei der Nutzung verschiedener Endgeräte anfallenden Metadaten gespeichert werden, sie ganz einfach auf die Nutzung verzichtet. Verzicht bedeutet nicht mehr zu kommunizieren und das bedeutet, seine Meinung nicht mehr kundzutun. Das ist ein Problem für die Demokratie.[3]

[1] BVerfGE 57, 295, 319 – FRAG; 83, 238, 295; 87, 181, 197 – WDR;

[2] Dass seine Angst begründet war, zeigt sein nachfolgendes Schicksal. In einer späteren Schrift, die er nicht anonym verfasst hatte, arbeitete er heraus, dass die Verfassung die Verfassung der Niederlande das Recht des Staates enthalte, auch über geistliche und kirchliche Dinge zu entscheiden. Diese Publikation erwies sich nach einem Machtwechsel für ihn als problematisch. Nachdem die orthodoxen Calvinisten an der Macht waren, wurde Grotius 1618 verhaftet und im Mai 1619 zu Gefängnis auf Lebenszeit und einer Konfiskation seines Vermögens verurteilt.

[3] EuGH C-293/12 und C-495-12 (Große Kammer) – Urteil der vom 8. April 2014